亚利聊政采
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大家都知道,一个项目从采购计划制定到采购需求调研,再到招标文件制作,组织开标评标等等,每个环节都需要充分准备,投入大量的人力物力。
对经办人员而言,在产生中标人的那一刻,常常有"如释重负"的感觉。但如果遇到中标人无故放弃中标资格,那感觉无异于"晴天霹雳"。 这个形容夸张吗?其实一点也不。因为中标人无故放弃中标,会引发一系列的问题:如何处理弃标人?项目是重新招标还是顺延第二名?若要顺延,什么情况下顺延没有法律风险?顺延后,第一名与第二名的差价如何处理?等等。
这个难题在实践中经常遇到,困扰着不少 采购人。亚利今天就来聊聊如何处理的。
  首先要解决第一个问题:中标人无故放弃中标,该怎么处理?
我们来看看法律法规对于这种情况是怎么规定的。《 政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十条,, 中标通知书发出后,中标人无正当理由不得放弃中标。《 政府采购法》第四十六条也规定了中标、成交通知书发出后,中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。什么法律责任呢?《 政府采购法实施条例》第七十二条第二款规定,处以千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
中标通知书发出后,法律明确规定了中标人无故放弃中标是要承担法律责任的。但是,如果在中标结果公告期间供应商提出放弃中标,是否要承担责任呢?大家知道,政府采购合同是合同的一种类型,受合同法的约束和调整。一个政府采购项目的实施过程,实质上就是一个合同订立的过程。《合同法》第四十二条第三款规定,当事人在订立合同过程中,有违背诚实信用原则的行为,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。因此,中标人无故放弃中标的行为本质上是违背诚实信用原则的行为,给 采购人造成损失是在所难免的,依法应当承担赔偿责任,包括重新采购所需的费用,顺延第二名可能产生的差价,以及处理问题的时间和人力成本等等。
因此,不管是 中标公告期间还是中标通知书发出后,中标人无故放弃中标的行为,都是可以根据《政府采购法》和《合同法》进行处理。 采购单位可以不予退还弃标供应商的投标保证金。若未交投标保证金或投标保证金不足赔偿的,采购人可以要求中标人赔偿实际损失。若协商不成的,采购人可以报财政部门处理或者通过法院诉讼的方式追偿。
  第二个问题,项目如何处理呢?重新招标还是顺延第二名?
政府采购法实施条例》第四十九条是这样规定的,中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的,采购人可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序,确定下一候选人为中标或者成交供应商,也可以重新开展政府采购活动。但法律规定的是"两可":可以顺延第二名,也可以重新招标。实践中,采购人如何选择,仍然是个难题。对此,一直以来就有两种不同的观点。
一种观点认为,顺延至第二名中标是第一选择。这是从提高采购效率的角度出发的,为的是按时完成采购项目,尽可能避免重复操作,降低采购成本。因此,多数从业人员都建议,中标人无故放弃中标的,若合格供应商仍符合法定三家以上的数量,且没有违法违规情形,顺延第二中标候选人是可行的。
另一种观点则认为,重新招标是第一选择。这是从防范 围标 串标行为出发的。如果,第一中标人的成交价与第二中标人的成交价相差较大时,这两个投标人相互串通作弊、共同谋取更多不法之财的可能性还是很大的。这就是,第二名向第一名支付好处费,以收买第一名放弃中标资格。这样,第二中标人就可以以较高的成交价中标,从而使双方都有利可图。这就是实际中供应商"放弃"中标资格的常见原因。当然放弃中标资格的原因不是这一个。在没有调查清楚第一中标人"弃标"原因的情况下,不能轻易让第二候选人中标。在时间允许的情况下,重新招标是更优的选择。虽然重新招标有时间成本,但相对于调查中标人放弃中标的原因以及违法行为的取证成本,重新招标的时间成本是可以抵消的,故建议优先采取重新招标。
我认为,这两种观点都符合法律规定,都有理论基础和法律依据,但也各有利弊,不能一概而论说哪种观点对,哪种观点错,也难以统一的评判哪种观点更胜一筹。研究发现,有些地方为破解这个难题,已出台了法规或相关规定。比如《深圳经济特区政府采购条例实施细则》第四十五条规定,"中标供应商放弃中标资格的,或中标资格被依法确认无效的,应当重新组织采购。因情况紧急,重新组织采购不能满足采购人要求的,经主管部门核实,采购人可以按照招标文件规定的定标方法,从其他候选中标供应商中确定替补中标供应商。确定替补中标供应商的,招标机构应当将替补中标供应商的情况予以公示,公示有异议且异议成立的应当重新组织采购。替补中标供应商放弃中标资格或者中标资格被依法确认无效的,应当重新组织采购"。
因此,我认为对于中标人无故放弃中标,是顺延第二名还是重新招标,可以参照深圳的做法,结合项目实际,进行选择,这样才是最优的做法。
最后一个问题,"如果符合顺延的条件,应该按什么程序进行?""
一方面,对符合顺延条件的项目报主管部门审定进行顺延后,还要重新进行结果公告,防范相关的风险。另一方面,鉴于政府采购法的规定,投标人的中标价格应为投标人投标时的投标报价。因此,顺延第二名中标时,理论上是不得对价格进行调整的。那么,第一名与第二名中标差价如何处理?若第二名比第一名报价低,顺延大多不会引起争议。但第二名比第一名报价要高甚至高很多,这时候该怎么办呢?这个差价,我认为应当是属于中标人放弃中标后,对采购人造成损失的一部分,可以依据政府采购法相关规定和合同法向放弃中标的投标人进行追偿。
最后,对在实践中遇到的问题,特别是在法律允许"两可"或法律规定不明晰的情况下,采购人要在招标文件中作出专门规定,对供应商中标后会出现的常见特殊情形做出明确规定。比如细化对无故放弃中标的处理,如何处理和处罚放弃的中标人,包括没收履约保证金以及如何赔偿采购人的损失,在什么情形下是项目采取顺延,程序和规则如何,差价如何处理,对 围标 串标行为如何认定等等,统一在招标文件中予以公开,给投标人警醒的同时,也约束自身的行为,真正做到精细化采购,以达成物有所值的采购目标。
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